Publicado: 14/09/2016 14:53
Última modificação: 14/09/2016 14:53

LEI Nº 8.213 – DE 24 DE JULHO DE 1991 – DOU DE 14/08/91

(Atualizada até Dezembro/2006)

Da Contagem Recíproca de Tempo de Serviço

Art. 94. Para efeito dos benefícios previstos no Regime Geral de Previdência Social ou no serviço público é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na atividade privada, rural e urbana, e do tempo de contribuição ou de serviço na administração pública, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20/11/98)

Redação anterior:

Art. 94. Para efeito dos benefícios previstos no Regime Geral de Previdência Social, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição ou de serviço na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente.

Art. 94. Para efeito dos benefícios previstos no Regime Geral de Previdência Social, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na atividade privada, rural e urbana, e do tempo de contribuição ou de serviço na administração pública, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

  • 1o  A compensação financeira será feita ao sistema a que o interessado estiver vinculado ao requerer o benefício pelos demais sistemas, em relação aos respectivos tempos de contribuição ou de serviço, conforme dispuser o Regulamento. (Renumerado pela Lei Complementar nº 123, de 2006)
  • 2o Não será computado como tempo de contribuição, para efeito dos benefícios previstos em regimes próprios de previdência social, o período em que o segurado contribuinte individual ou facultativo tiver contribuído na forma do § 2o do art. 21 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, salvo se complementadas as contribuições na forma do § 3o do mesmo artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006)

 

Nota:

  1. A compensação financeira foi regulamentada pela Lei nº 9.796, de 5.5.1999.
  2. Os arts. 12 e 13 da Medida Provisória nº 83, de 12 de dezembro de 2002, convertida na Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003, dispõem:

” Art. 12. Os regimes instituidores apresentarão aos regimes de origem até o mês de maio de 2004 os dados relativos aos benefícios em manutenção em 5 de maio de 1999, concedidos a partir da promulgação da Constituição Federal.

Art. 13. Aplicam-se ao disposto nesta Lei, no que couber, as disposições legais pertinentes ao Regime Geral de Previdência Social.”

Art. 95. (Revogado Pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 24.8.2001)

Redação anterior

Art. 95. Observada a carência de 36 (trinta e seis) contribuições mensais, o segurado poderá contar, para fins de obtenção dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, o tempo de serviço prestado à administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

 

Parágrafo único. (Revogado Pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 24.8.2001)

 

Redação anterior

Parágrafo único. Poderá ser contado o tempo de serviço prestado à administração pública direta, autárquica e fundacional dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, desde que estes assegurem aos seus servidores a contagem de tempo do serviço em atividade vinculada ao Regime Geral de Previdência Social.

Nota:

Artigo revogado desde a Medida Provisória nº 1.891-8, de 24.9.1999, reeditada até a de nº 2.187-13, de 24.8.2001. Medida Provisória em vigor, em função do disposto no Art. 2º da Emenda Constitucional nº 32, de 11.9.2001.

Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção será contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes:

I – não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais;

II – é vedada a contagem de tempo de serviço público com o de atividade privada, quando concomitantes;

III – não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro;

IV – o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdência Social só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de juros moratórios de um por cento ao mês e multa de dez por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997  ) (Vide Medida Provisória nº 2.187-13, de 24.8.2001)

Redação anterior:

IV – o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdência Social só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com os acréscimos legais;

Nota:

Inciso IV  alterado a partir da Medida Provisória nº 2.022-17, de 23.5.2000, reeditada até a de nº 2.187-13, de 24.8.2001. Medida Provisória em vigor em função do disposto no Art. 2º da Emenda Constitucional nº 32, de 11.9.2001, como segue:

“IV – o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdência Social só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de juros moratórios de zero vírgula cinco por cento ao mês, capitalizados anualmente, e multa de dez por cento.”

V  (Inciso excluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

Redação anterior

V – o tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta lei, será computado sem que seja necessário o pagamento das contribuições a ele correspondentes, desde que cumprido o período de carência.

Art. 97.  A aposentadoria por tempo de serviço, com contagem de tempo na forma desta Seção, será concedida ao segurado do sexo feminino a partir de 25 (vinte e cinco) anos completos de serviço, e, ao segurado do sexo masculino, a partir de 30 (trinta) anos completos de serviço, ressalvadas as hipóteses de redução previstas em lei.

Nota:

Artigo sem efeito em face da nova redação dada ao  § 7º  do Art. 201 da Constituição Federal, pelo Art. 1º da  Emenda Constitucional nº 20, de 1998, que exige para aposentadoria por tempo de contribuição trinta anos de contribuição, se mulher, e trinta e cinco anos, se homem.

Art. 98. Quando a soma dos tempos de serviço ultrapassar 30 (trinta) anos, se do sexo feminino, e 35 (trinta e cinco) anos, se do sexo masculino, o excesso não será considerado para qualquer efeito.

Nota:

Este artigo encontra-se derrogado pelo § 7º do Art. 29, acrescentado pela Lei nº 9.876, de 26/11/99, que, ao dispor sobre o fator previdenciário, determina que seja considerado todo o período de contribuição do segurado, inclusive o que ultrapassar 30 e 35 anos de contribuição, respectivamente, para mulheres e homens.

Art. 99. O benefício resultante de contagem de tempo de serviço na forma desta Seção será concedido e pago pelo sistema a que o interessado estiver vinculado ao requerê-lo, e calculado na forma da respectiva legislação.

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PARECER/MPS/CJ/Nº 3333/2004
REFERÊNCIA: Comando nº 7196962
INTERESSADO: DIRETOR-PRESIDENTE DO INSS
ASSUNTO: Regime de Previdência dos Servidores Públicos. Interpretação do Parecer nº GM 030/2002, do Advogado-Geral da União.

Aprovo. Publique-se.

Brasília, 21 de outubro de 2004

AMIR LANDO

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REGIME DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS. INTERPRETAÇÃO DO PARECER Nº GM 030/02, DO ADVOGADO-GERAL DO UNIÃO.

O servidor estável abrangido pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e o admitido até 05 de outubro de 1988, que não tenha cumprido, naquela data, o tempo previsto para aquisição da estabilidade no serviço público, podem ser filiados ao regime próprio, desde que expressamente regidos pelo estatuto dos servidores do respectivo ente.

Trata-se de processo encaminhado pelo Diretor-Presidente do INSS que versa sobre divergência interpretativa entre a Diretoria de Receita Previdenciária – DIREP e a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS acerca da definição do regime de previdência social aplicável aos servidores públicos do Município de Campinas, estabilizados por força do art. 19 do ADCT, bem como dos não estabilizados em razão de terem ingressado no serviço público no período compreendido entre 05 de outubro de 1983 e 05 de outubro de 1988.

Requer a Autarquia Previdenciária o pronunciamento deste Ministério, invocando o art. 309 do Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que faculta ao Ministro de Estado da Previdência Social a solução de questão previdenciária de relevante interesse público ou social.

A questão trazida para análise deste Ministério envolve a definição de qual regime previdenciário aplicável aos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem assim de suas autarquias e fundações, admitidos no serviço público anteriormente à Constituição de 1988.

A controvérsia envolve basicamente a interpretação do alcance do disposto no  caput  e § 13 do art. 40 da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998; do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT); e do Parecer da Advocacia-Geral da União nº GM  030, de 04 de abril de 2002.

A Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS manifestou entendimento por meio da Nota Técnica PROCGER/CGMT/DCMT Nº 36/2003, concluindo estarem os servidores admitidos anteriormente à Constituição Federal de 1988 vinculados a regime próprio de previdência, desde que submetidos ao regime estatutário, em consonância com o Parecer nº GM 030/02, do Advogado-Geral da União, que possui força vinculante, em conformidade com o disposto no art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

A Diretoria de Receita Previdenciária – DIREP, por sua vez, manifesta-se contrariamente à conclusão da Nota Técnica PROCGER/CGMT/DCMT nº 36/2003, sustentando que o Parecer nº GM 030/02 exige a titularidade de cargo efetivo para integração do servidor no regime próprio de previdência social.

No entender da  DIREP, embora o Parecer nº GM 030/02 tenha abstratamente considerado que “o vínculo a regime próprio de previdência independe da condição de efetividade”, tal conclusão teve por alicerce a situação peculiar dos servidores públicos federais, que tiveram seus empregos transformados em cargos por força do disposto no § 1º do art. 243 da Lei nº 8.112,  de 12 de dezembro de 1990. Assim, em que pese não terem sido “efetivados”, ocupariam cargo de provimento efetivo, submetendo-se, por conta de expressa disposição legislativa, ao disposto no  caput do art. 40 da Constituição Federal.

Conclui a DIREP que o Parecer nº GM 030/02 exige que o servidor seja ao menos titular de cargo efetivo, mesmo que a efetividade seja atribuída ao cargo por via legislativa, como o fez o art. 243, § 1º, da Lei nº 8.112/90.

Isso porque, conforme disserta, o caput do art. 40 da Constituição  Federal explicita que somente os servidores titulares de cargos efetivos podem integrar o regime próprio de previdência, sendo que o § 13 do referido artigo traz regra residual “remetendo ao regime geral de previdência social os demais servidores.”.

Afirma, ainda, que o fato de inexistir no § 13 do art. 40 da Constituição Federal menção a todos os demais servidores, em nada altera essa interpretação, já que tal dispositivo deve ser visto como norma enunciativa, abrangendo mais casos do que os expressamente contemplados, albergando os servidores estabilizados e não efetivados, bem como aqueles não estabilizados nem efetivados.

Traçadas as linhas gerais da questão previdenciária submetida pela Presidência do INSS, tem-se que atende ao disposto no art. 309 do Decreto nº 3.048/99, haja vista a necessidade de se uniformizar o posicionamento jurídico no âmbito da Administração Previdenciária quanto à definição do regime de previdência dos servidores públicos admitidos anteriormente à promulgação da Constituição Federal de 1988.

Importante frisar que a solução a ser adotada no presente caso não visa apenas dirimir a controvérsia existente entre a PFE-INSS e a DIREP em relação aos créditos lançados contra o Município de Campinas. Ao contrário, por se tratar de questão recorrente, sendo objeto, inclusive, de inúmeros embates judiciais envolvendo o INSS, Estados e Municípios, buscar-se-á a melhor interpretação das normas constitucionais que regem a matéria, bem como do Parecer nº GM 030/02, definindo-se  o entendimento a ser seguido e a linha de procedimento a ser adotada por todos os órgãos da Previdência Social.

É o relatório. Passa-se  à análise da questão suscitada.

A controvérsia relativa a qual regime de previdência seriam submetidos os servidores admitidos anteriormente a promulgação da Constituição Federal de 1988 ganhou especial relevância com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, que alterou substancialmente o capítulo da Constituição da República que trata da Administração Pública, em especial a Seção relativa aos Servidores Públicos.

A nova redação atribuída ao caput do art. 40 da Constituição Federal assegurou aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas as autarquias e fundações, regime de previdência próprio, de caráter contributivo.

Por sua vez, o § 13 do citado art. 40 dispôs que ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.

Quanto aos servidores ingressos no serviço público em período anterior à Constituição de 1988 – estabilizados e não efetivados ou não estabilizados nem efetivados -, não houve previsão expressa de qual regime previdenciário aplicável.

Diante dessa omissão e considerando que o art. 6º da Constituição Federal elenca dentre os direitos sociais a previdência social, coube ao intérprete posicionar esta “categoria” de servidores públicos em um dos regimes de previdência previstos no art. 40 da Carta Política.

O Ministério da Previdência e Assistência Social, por meio do Parecer/CJ/Nº 2.281, de 05 de setembro de 2000, aprovou a Nota Técnica/SPS nº 27/2000, posicionando-se no sentido de que somente o servidor investido em cargo público por meio de concurso pode ser considerado titular de cargo efetivo e, por conseqüência, somente estes estariam submetidos a regime próprio de previdência, por força do disposto no caput do art. 40 da Constituição da República. Todos os demais servidores , inclusive os que ingressaram no serviço anteriormente à promulgação da Constituição de 1988, estariam vinculados ao regime geral de previdência social.

Tal parecer, contudo, foi contestado pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que, por ter entendimento diverso do adotado pelo Ministério da Previdência, submeteu ao exame do Advogado-Geral da União a questão para que a controvérsia jurídica advinda de posicionamentos antagônicos das Consultorias Jurídicas dos Ministérios fosse dirimida.

Solucionando o impasse, o Advogado-Geral da União, por meio do Parecer nº GM 030/02, posicionou-se no sentido de que são albergados pelo regime próprio de previdência “os servidores estáveis, como também aqueles estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT e aqueles que, mantidos no serviço público e sujeitos ao regime estatutário, não preenchem os requisitos mencionados na referida disposição transitória, alcançando, portanto, os estáveis e efetivados, os estáveis e não efetivados e os não estáveis nem efetivados.”.

A Diretoria de Receita Previdenciária – DIREP entende que  o Parecer nº GM 030/02 não possui o alcance pretendido pela Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS, vez que sua conclusão teve por pano de fundo a análise da situação específica dos servidores públicos federais, cujos empregos foram transformados em cargos, por força do disposto no § 1º do art. 243 da Lei nº 8.112/90.

Na interpretação que deu ao Parecer nº GM 030/02, tais servidores, muito embora não “efetivados” na forma prevista pelo art. 19, § 1º, do ADCT, foram erigidos à condição de servidores públicos titulares de cargo efetivo, enquadrando-se no disposto no  caput  do art. 40 da Constituição Federal.

Afirmou também que, como inexiste no Município de Campinas lei  transformando os empregos ou funções em cargos, afastada estaria a aplicação do Parecer nº GM 030/02, pelo que entende devam os servidores ocupantes de função atividade ou de função pública ser enquadrados na regra insculpida no § 13 do art. 40 da Constituição da República, aplicando-lhes o regime geral de previdência social.

Do até agora exposto, verifica-se que a questão sob análise cinge-se basicamente a delimitar qual o real alcance do parecer vinculante emitido pelo Advogado-Geral da União.

Ao contrário do que sustenta a DIREP, o Parecer nº GM 030/02 não utilizou como razão de entendimento a disposição constante do art. 243, § 1º, da Lei nº 8112/90. Tal diploma legal serviu apenas para reforçar a argumentação de que os servidores públicos que tenham ingressado no serviço público anteriormente a 05 de outubro de 1988, desde que submetidos a regime estatutário, têm direito a regime próprio de previdência social, sejam eles estáveis ou não, efetivados ou não, incidindo as  disposições do caput do art. 40 da Constituição Federal de 1988.

Tal posicionamento é externado e justificado em várias passagens do mencionado parecer. Veja-se:

De fato, a norma constitucional transitória estabeleceu a necessidade de concurso público para efetivação dos servidores não concursados, os quais tornou estáveis aos cinco anos de serviço. Contudo, entender que o legislador pretendeu criar uma espécie de servidor atípico, ou seja, com todos os direitos do servidor estável, exceto o direito a previdência por regime próprio de servidores, é interpretação que não parece razoável.

A interpretação mais lógica e segura, é entender-se exatamente o oposto, ou seja, que, embora tenha concedido aos servidores não estáveis os mesmos direitos do servidor estável, inclusive e naturalmente, a aposentadoria, quis o legislador, com a exigência do concurso, nada mais do que aperfeiçoar o processo de integração dos mesmos no serviço público, mediante correção do meio de ingresso no serviço público, via concurso público, ressalte-se, de modo  a retirar dos mesmos a condição de servidores com ingresso especial, ao viabilizar a integração completa dos mesmos no status de servidores efetivos comuns, inclusive pela forma de ingresso no serviço.

Mais adianta, assenta:

De fato, uma coisa seria o Poder Constituinte originário, por meio de norma transitória e excepcional e, obviamente, nem por isso de hierarquia inferior haver tornado – como de fato tornou – o tempo de serviço de cinco anos apto, em si mesmo, para estabilizar o servidor no cargo, acrescentando a efetivação, tão-somente, como norma de aperfeiçoar o processo de adoção de servidores não estáveis, pela forma de ingresso regular, via concurso, como foi previsto. Outra coisa, bem distinta  – e nada razoável – seria dar a um dispositivo constitucional, transitório ou não, interpretação que, ao fim, resultaria no entendimento de que os servidores beneficiados pela norma constitucional teriam todos os atributos do servidor estável, concedido em norma que inclusive chegou à minúcia, ao detalhe, de conceder-lhes o direito de ingressar via concurso no qual o tempo de serviço anterior será contado como título – enfim, todos os atributos, exceto o direito a um regime previdenciário próprio.

A alegação da DIREP de que esses servidores estariam enquadrados no § 13 do art. 40 da Constituição Federal, por ser tal norma apenas enunciativa, podendo abarcar mais casos do que aqueles expressamente contemplados, não procede, ao menos sob o enfoque por ela dado. É que, do inserto no referido parágrafo, nota-se ser ele dirigido a três espécies de servidores, quais sejam: a) o empregado público, submetido à Consolidação das Leis do Trabalho; b) o ocupante exclusivamente de cargo em comissão; e c) o ocupante de outro cargo temporário.

Em relação ao ocupante de emprego público, não há dúvidas quanto a sua vinculação ao RGPS. A natureza de seu vínculo é contratual, submetendo-se ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. É ele empregado e como tal não se vincula a regime próprio de previdência, que é destinado aos servidores públicos que possuem vínculo de natureza estatutária.

Quanto ao ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, considerando a provisoriedade e precariedade de seu vínculo com a Administração Pública e que tais cargos “devem ser exercidos em caráter transitório, sendo de confiança e, portanto de livre nomeação e demissão” e que seu exercício só se justifica “quando se destinar ao exercício de funções especiais e temporárias” (José Cretella Júnior. Comentários à Constituição brasileira de 1988, vol. 9. 1994, p. 4727), optou o constituinte derivado por vinculá-lo ao regime geral de previdência social.

Restaria a possibilidade de enquadramento dos servidores estatutários, admitidos no serviço público anteriormente à Constituição de 1988, na terceira espécie prevista, ou seja, a de ocupante de outro cargo temporário.

Para melhor analisar essa possibilidade, necessário se faz distinguir duas situações que se apresentam: a) a dos servidores  que na data da promulgação da Constituição Federal estivessem em exercício há pelo menos 05 (cinco) anos continuados e b) a dos servidores que não preencheram este interregno.

Em relação à primeira situação, desde que os servidores não ocupassem cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem fossem declarados por lei de livre exoneração,  estariam abrangidos pelo disposto no caput  do art. 19 do ADCT,  pois a natureza de seus vínculos não seria temporária, mas, sim, permanente, não se enquadrando na exceção prevista no § 2º do art. 19 do ADCT, assim redigido:

  • 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos  de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

Vê-se que, por expressa previsão constitucional, estes  servidores, por ocuparem cargos, funções ou empregos de natureza permanente, foram contemplados com o direito à estabilidade, não podendo, por conseqüência, ser enquadrados na hipótese prevista no § 13 do art. 40 da Constituição Federal, que se dirige ao servidor “ocupante de outro cargo temporário”.

Percebe-se que a redação conferida ao § 2º do art. 19 do ADCT é bastante esclarecedora, pois retira o direito à estabilidade dos servidores admitidos em cargos, empregos ou funções de natureza temporária, independentemente de terem completado o período de 05 (cinco) anos de exercício previsto no  caput  do art. 19 do ADCT.

No que toca aos servidores admitidos no serviço público no período anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988 que não completaram o interregno previsto no caput  do art. 19 do ADCT, a solução empregada deve ser a mesma, sendo necessário verificar a natureza do vínculo mantido por estes servidores com a Administração. Acaso permanente, inviável a aplicação do § 13 do art. 40 da Constituição Federal. Do contrário, aplica-se o regime geral de previdência social, conforme previsto no referendado dispositivo.

No caso do Município de Campinas, a leitura dos arts. 5º e 8º da Lei Municipal nº 8.219, de 23 de dezembro de 1994, deixa claro que os ocupantes de funções-atividade, não exercem atribuições de natureza temporária ou excepcional, não se lhes aplicando o disposto no § 13 do art. 40 da Constituição Federal.

Ainda em relação aos “não estabilizados” pelo art. 19 do ADCT,  poder-se-ia argumentar que em razão de inexistir impedimento para sua exoneração, deveriam ser considerados como inclusos na expressão “outro cargo temporário”. Tal interpretação igualmente não seria apropriada. Se é certo que o servidor estável não pode ser considerado como ocupante de cargo de natureza temporária, isso necessariamente não conduz a interpretação inversa, qual seja, a de que o servidor “não estabilizado” ocuparia necessariamente cargo de natureza temporária.

Isso porque, conforme visto, quando a natureza das atribuições  exercidas  por estes servidores estatutários for permanente, a função ou o cargo ocupado não será temporário. Muito embora não tenham adquirido estabilidade, suas admissões deram-se por prazo indeterminado, as funções desempenhadas não possuem natureza excepcional, tampouco há prazo certo para expiração de seus vínculos com o ente público que os admitiu.

 O Parecer nº GM 030/02 pontualmente enfrenta esta situação, assim concluindo:

A isso, acrescente-se que tal orientação é ainda verdadeira para aquelas hipóteses de servidores que, regidos pelo regime estatutário, permanecem no serviço público mesmo sem preencher os requisitos constitucionais necessários à aquisição da estabilidade na forma do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Sem pretender adentrar no mérito da constitucionalidade ou moralidade da admissão desses servidores no período que precede à Constituição  Federal de 1988, o fato é que elas ocorreram. À época, tais servidores eram admitidos para ocuparem funções que, apesar de não lhes conferirem estabilidade, possuíam  atribuições idênticas ou similares as dos cargos públicos.

Maria Sylvia Zannella Di Pietro, na obra “Direito Administrativo Brasileiro” (Atlas, 2002, p. 438), muito embora critique veementemente a admissão de servidores para exercício de funções não temporárias, bem delimita a questão. Veja-se:

No entanto, ao lado do cargo e do emprego, que têm uma individualidade própria, definida em lei, existem atribuições também exercidas por servidores públicos, mas sem que lhes corresponda um cargo ou emprego. Fala-se, então, em função dando-se-lhe um conceito residual: é o conjunto de atribuições às quais não corresponde cargo ou emprego.

A função abrangia, antes da atual Constituição, pelo menos, duas modalidades diversas:

  1. a de chefia, assessoramento, direção e tantas outras, remuneradas, normalmente, mediante acréscimos pecuniários ao padrão do funcionário, sob os mais variados títulos, como  pro labore, representação, gratificação, função gratificada;
  2. a exercida, antes da atual Constituição, pelos chamados servidores extranumerários, interinos, temporários, e que compõem um quadro de funções paralelo ao quadro de cargos; normalmente essas funções têm a mesma denominação, remuneração e atribuições dos cargos correspondentes, porém, são de livre provimento e exoneração, não conferindo estabilidade àqueles que as exercem; sempre serviram aos propósitos de apadrinhamento próprios da Administração Pública brasileira, em todos os tempos. Era uma forma de atender às exigências do serviço público, criando-se a função sem criar-se o cargo; com isso contornava-se a exigência constitucional de concurso público para a investidura.

Tratando especificamente da situação dos servidores admitidos anteriormente à promulgação da atual Carta Constitucional, assim leciona a citada autora:

Há que se lembrar também que alguns Estados e Municípios não implantaram o regime jurídico único previsto no artigo 39 da Constituição, em sua redação original. Foi o que ocorreu no Estado de São Paulo, onde até hoje existem servidores que exercem a chamada função-atividade, com base na Lei nº 500, de 13-11-74, que corresponde a funções de caráter permanente, para as quais o ingresso se fazia mediante processo seletivo. Tais servidores nem ocupam cargo efetivo a que se refere o ‘caput’ do artigo 40, nem ocupam cargo em comissão, cargo temporário ou emprego público, referidos no § 13 do mesmo dispositivo. Eles têm uma situação muito semelhante a dos servidores efetivos, na medida em que foram admitidos por processo seletivo; seu regime é estatutário, porque estabelecido por lei; a maior parte deles adquiriu estabilidade com base no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. O caráter de temporariedade e de precariedade da forma de provimento e exoneração, presente nos casos previstos no § 13, não existe com relação a esses servidores. A eles deve aplicar-se, por analogia, o ‘caput’ do artigo 40

Além disso, os servidores que foram admitidos, a qualquer título, antes da Emenda Constitucional nº 20 (ressalvados os celetistas, que já eram vinculados ao regime previdenciário geral), tinham a sua aposentadoria regida pelos dispositivos constitucionais relativos aos servidores públicos.

O artigo 40 da Constituição não fazia qualquer distinção quanto ao tipo de servidor, fosse ele ocupante de cargo ou função; apenas remetia para a legislação a disciplina legal sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários.

Fora essas duas hipóteses, todos os demais servidores faziam jus às modalidades de aposentadoria previstas no artigo e continuam sujeitos a esse dispositivo, já que tiveram os seus direitos preservados pela regra do artigo 3º, § 3º, da Emenda nº 20. Esse dispositivo manteve, expressamente, ‘todos os direitos e garantias assegurados nas disposições constitucionais vigentes à data de publicação desta Emenda aos servidores e militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e aos ex-combatentes, assim como àqueles que já cumpriram, até aquela data os requisitos para usufruírem tais direitos, observado o disposto no artigo 37, XI, da Constituição Federal’. (p. 468)

Impende ainda assinalar que a Orientação Normativa nº 03, de 13 de agosto de 2004 (DOU de 17/08/2004), da Secretaria de Previdência Social – SPS, considerou  que os servidores admitidos no serviço público antes da promulgação da Constituição de 1988 podem ser filiados ao regime próprio de previdência, tendo a hipótese sido contemplada no art. 11 da referida  ON:

Art. 11. O servidor estável abrangido pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e o admitido até 05 de outubro de 1988, que não tenham cumprido, naquela data, o tempo previsto para aquisição da estabilidade no serviço público, podem ser filiados ao regime próprio, desde que expressamente regidos pelo estatuto dos servidores do respectivo ente.

Depreende-se, de todo o exposto, que a interpretação restritiva conferida pela DIREP não deve prevalecer,  sendo certo que o Parecer nº GM 030/02, do Advogado-Geral União, que possui força vinculante, por força do disposto no art. 40, § 1º,  da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, cuidou da situação de todos os servidores públicos estatutários (da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações) admitidos no serviço público anteriormente à promulgação da Constituição Federal, concluindo que  independentemente de serem titulares de cargo de provimento efetivo estão vinculados a regime próprio de previdência, desde que a natureza das atribuições das funções ou cargos ocupados seja permanente.

Destarte, em relação ao caso submetido para exame desta Consultoria Jurídica, convém concordar com o entendimento da Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS, manifestado por meio da Nota Técnica PROCGER/CGMT/DCMT nº 36/2003.

Considerando que a solução desta questão previdenciária relevante, trazida pela Presidência do INSS, repercute diretamente em outras situações concretas envolvendo regimes previdenciários de inúmeros entes federativos, manifesta-se esta Consultoria Jurídica no seguinte sentido:

  1. a) aplica-se o regime de previdência previsto no caput do art. 40 da Constituição da República aos servidores que por força do disposto no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT  foram considerados estáveis no serviço público, desde que submetidos a regime estatutário;
  2. b) aplica-se o regime de previdência previsto no caput do art. 40 da Constituição da República aos servidores não estabilizados por não cumprirem o  interregno de 05 (cinco) anos previsto no caput do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, desde que a natureza das atribuições dos cargos ou funções ocupados seja permanente e estejam submetidos a regime estatutário;
  3. c)  aplica-se o regime de previdência previsto no § 13 do art. 40 da Constituição da República aos servidores não estabilizados por não cumprirem o  interregno de 05 (cinco) anos previsto no caput do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, apenas quando a  natureza das atribuições dos cargos ou funções ocupados seja temporária/precária;
  4. d) aplica-se a exegese literal do art. 40 da Constituição da República aos servidores admitidos no serviço público após a promulgação da Constituição de 1988, somente sendo aplicável o regime previdenciário próprio previsto no caput do citado artigo aos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo.

Em face do Parecer nº GM 03/02, do Advogado-Geral da União, e das conclusões aqui apresentadas, revoga-se o Parecer/CJ/Nº 2.281/2000.

Encaminhe-se cópia do presente parecer ao Advogado-Geral da União, para conhecimento, haja vista que o entendimento ora fixado terá reflexos em praticamente todos os entes federativos.

À consideração do Sr. Coordenador-Geral de Direito Previdenciário- Substituto.

Brasília, 14 de outubro de 2004.

MARCELO DA SILVA FREITAS
Procurador Federal
Chefe da 1ª Divisão de Assuntos Jurídicos CJ/MPS

De acordo.

À consideração do Senhor Consultor Jurídico.

Brasília,  21  de outubro de 2004.

IDERVÂNIO DA SILVA COSTA
Coordenador-Geral de Direito Previdenciário- Substituto

Aprovo.

À consideração do Sr. Ministro de Estado da Previdência Social, para fins do disposto no art. 42 da Lei Complementar nº 73/93.

Brasília,  21  de outubro de 2004.

ISAAC RAMIRO BENTES
Consultor Jurídico

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